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2016年文化法治建设实现重大突破
发布时间 : 2017-01-20 15:47:51
导读

2016年,是我国文化法治史上值得纪念的一年。伴随各项重要法律的出台,文化法治研究硕果累累。

 


      2016年,是我国文化法治史上值得纪念的一年。伴随各项重要法律的出台,文化法治研究硕果累累,表现为文化法治一般理论研究别开生面,公共图书馆、全民阅读法律研究亮点频现,文化产业促进法律研究日益深入,文化遗产法律研究百花齐放。本报自本期起分四期连载“2016年文化法治研究综述”,以飨读者。


  2016年,是文化法治建设实现重大突破的一年。11月7日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国电影产业促进法》;12月25日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了文化领域基础性、全局性的重要法律——《中华人民共和国公共文化服务保障法》;此外,一大批文化领域的规章也颁布施行,文化立法步伐明显加快。与此同时,文化界、法学界的专家、学者围绕文化法治建设一般理论、公共图书馆和全民阅读法律、文化产业促进法律以及文化遗产法律的相关问题深入开展研究,积极建言献策,出现了百花齐放、百家争鸣的良好局面。

  一、文化法治一般理论研究别开生面

  一年来,文化法治一般理论研究呈现出层次高、视角广、观点新的显著特点。

  高层专家针对立法如何为提升文化软实力提供保障展开了深入研究。有专家指出,在目前颁行的240多部法律中,文化显然处于滞后状态。文化创造、生产、流通、传播、使用、管理多数环节处于法律规范缺失状态,现行管理主要依据的是分业管理的行政法规和部门规章,标准不一,尺度不同,人为的色彩太浓厚,在市场和传播上造成很大混乱,严重影响我国文化建设的整体推进。解决这些问题的正确方向,就是加快文化立法,只有依据法律管理和规范文化产品的创作生产、文化市场的公平交易、文化活动的健康进行和文化信息的有序传播,才能为中华民族的伟大复兴创造和提供正能量。

  还有专家指出,经过十多年的改革发展,我国文化总体上分为六大体系:一是文化传承保护体系,二是文化公共服务体系,三是文化产业体系,四是文化精神创造体系,五是文化市场和传播体系,六是文化管理和执法体系。在上述六大体系中,六分之一的法律,解决不了六分之五的问题,更谈不上“先立法后改革”、一切“重大改革都要于法有据”。当前,全面建成小康社会的决胜阶段已经来临,在公共文化服务保障立法和文化软实力的提升上必须迈出更加坚强有力的步伐,这也是落实“五大发展理念”,协调推进“四个全面”的重要体现,是全面依法治国的要求。为此,文化立法必须担负起下列应有的责任:保障我国文化战略实现,保障我国文化安全,保障人民基本文化权益,维护公民文化权利。

  有学者提出,国家文化安全法制建设是国家政治安全实现的根本保障,是一项系统工程,也是一个完备的国家文化法制体系,其构成层级是宪法、国家安全法、文化基本法、文化义务法、文化安全专门法。其中,文化基本法是总体国家文化安全立法,具有综合性、全局性、基础性特征,解决的是国家文化发展全局性问题,是依法维护国家文化安全的总纲。文化义务法着重解决国家文化安全与社会及公民个人文化权利与义务的相互关系,目的是建立维护国家文化安全所必不可少的安全屏障。文化安全专门法是依据宪法、国家安全法、国家文化基本法和反分裂国家法等法律制定的针对具体文化领域的文化安全法,解决的是国家文化安全领域里的专门性问题,是依法维护国家文化安全的具体措施,具有鲜明的可执行性、可操作性。国家政治安全的实现则以上述国家文化安全法制体系建设为保障。

  还有学者提出,文化法治建设的全过程,必须贯彻保障公民文化权利原则、维护国家文化安全原则、经济效益和社会效益相统一原则等。

  在研究方法和内容方面,有学者提出,首先要加强对文化立法发展史的研究,挖掘出我国文化立法的历史渊源。其次要根据马克思主义关于事物发展的辩证规律,对文化发展规律进行深入分析,加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究。最后要加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距。

  2015年3月15日,《中华人民共和国立法法》修改后,地方立法权改革问题成为亟需进一步研究的重要议题。一年来,我国地方文化立法研究出现了突出亮点。

  有学者认为,地方文化立法的研究具有两大显见的现实意义:一是为下一步制定国家层面文化领域相关“基本法”提供经验、奠定基础。二是有利于进一步挖掘和发展地方文化特色,保障文化多元,促进文化繁荣发展。

  有学者分析认为,我国地方文化立法普遍存在的问题包括:地方文化立法数量总体偏少,西部地区文化立法内容单一,偏重用行政手段管理,公共文化权利的保障不充分,地方在文化产业振兴立法方面浅尝辄止,文化市场相关立法陈旧滞后。为此,提出地方文化立法发展完善的如下建议:在宏观方面,要增强文化立法的科学性,自治地方要充分使用立法自治权促进当地文化发展,应着力做好立法评估、立法修改、立法废止工作。在微观方面,要明确文化立法的指导原则,应凸显和保护地方文化,需加快文化产业领域立法,西部地区应适当调整立法结构。

  还有学者专门开展了《海南省文化产业地方立法探究》,认为海南文化产业取得较快发展,但尚存在总量小、结构不合理、投入有限等发展困难,为发挥文化产业发展的后发优势,提出五项立法建议:一是通过地方立法保障文化产业发展所需要的资金。二是大力促进文化与旅游、科技以及信息、物流、建筑等产业融合发展,延伸文化产业链,提高附加值。三是针对海南文化企业“小、弱、散”等特点,地方立法应积极推动企业的兼并重组,组建综合性传媒集团、文化产业投资控股集团、出版文化集团、演艺集团和影视集团,培育骨干文化企业。四是针对海南文化产业人才稀缺的困难,着重建立和完善文化产业人才的培养和引进机制,并规定将文化产业人才培养和引进纳入人才管理规划。五是通过地方立法促进文化消费。

  2016年,对于文化权利的研究成为备受全社会、特别是理论界关注的另一大亮点。文化权利制度保障的研究属于一个相对比较新的研究领域,有学者认为,建立和完善我国公民文化权利制度对文化法治建设意义重大。

  有学者提出,目前我国公共文化服务体系建构过程中取得的成就包括:公民特别是中西部地区与农村地区公民参与文化活动的权利得以保障、公民享有开展文化创造与文化成果受保护的权利。但也应看到发展中存在下列的问题:公民文化权利保障缺乏充分的法律保护、公民的文化平等权不能充分实现、文化责任缺失、文化资金投入不足、文化供给与民众需求不对接。为此,提出下列完善法律、保障公民文化权利实现的建议:一是从完善宪法保障体系来看,要在一定程度上完善公民文化权利的保障内容。宪法对于参与文化活动权等有所规定,但是仍旧缺乏关于公民文化权利的界定,因此应当重点加以完善。二是从加大文化权利的立法保障来看,应制定文化设施的专门性法律,如《公共图书馆法》、《博物馆法》等。三是完善公民文化权利的救济途径,这是当前亟需完善的问题,应设置国家补偿与赔偿机制。                                      

二、公共图书馆、全民阅读法律研究亮点频现

  2015年12月9日,《中华人民共和国公共图书馆法(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)向社会公开征求意见后,得到图书馆学界的热烈响应。专家学者一致认为,征求意见稿在促进政府转变职能、推动公共图书馆事业社会化发展、规范公共图书馆设立条件、推动公共图书馆建立法人治理结构、确立政府对公共图书馆的经费补助与服务绩效挂钩的原则等诸多方面有突破、有特点,体现了符合社会发展规律的建馆治馆理念,遵循了以人为本、全面协调发展的法治精神,凸显了图书馆立法的先进性和进步性。

  但业界普遍认为,征求意见稿仍存不足,有待完善。从法律角度看,立法技术和质量有待完善,法律概念使用缺乏同一性,法律语言逻辑不严密,法言法语使用不严谨,法律规范操作性不强。从图书馆事业发展角度看,偏重于传统图书馆,数字图书馆建设未得到足够重视,职业资格宽松,缺少馆员权益保障条款,财政经费规定过于原则。笔者将相关修改建议归纳如下:

  一、关于立法目的。建议修改为“为保障公民平等自由获取信息知识的权利,促进公共图书馆事业发展,提高社会文明程度,制定本法”,以体现保障公民基本文化权益的思想。

  二、第二条,关于公共图书馆的界定。一是认为公共图书馆“提供阅读服务为主要目的”的说法不全面,认为我国公共图书馆服务早已超越了单一的“提供阅读服务”,故应根据实际情况予以修改、完善。二是认为应将现有对公共图书馆的界定表述为“本法所称公共图书馆,是指由政府、公民、法人或者其他组织设立的向公民普遍开放的图书馆”。三是认为用“非营利组织”一词作为中心词来界定公共图书馆不妥。建议改用以下两种表述方式中的一种,即“本法所称公共图书馆,是指以保存社会记忆、传播文化知识为目的,通过收集、整理、保藏、研究与传播等方法,向公众开放并依法登记的非营利组织。包括……”或“本法所称公共图书馆,是指通过收集、整理、保藏、研究与传播等方法,实现保存社会记忆、传播文化知识目的,向公众开放并依法登记的非营利组织。包括……”。此外,还应明确本法所称的公共图书馆是否包括国家图书馆或至少明确本法是否适用于国家图书馆。

  三、很多条文事实上依然是针对政府设立的公共图书馆,不适用于或无法适用于民办图书馆,如第十四条、第十六条、第十九条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十二条第一款、第三十五条、第三十六条等。

  四、征求意见稿将公共图书馆的职能分散体现在各章节条款中,建议设立单独条款明确公共图书馆的法定职能。

  五、第十条,建议删除该条款,原因是单独设立少儿图书馆问题,目前尚存比较大的争议,。

  六、第十六条,建议明确规定公共图书馆馆长和工作人员的任职条件。

  七、第十八条,建议修改为“根据各地实际情况设立基层图书馆或图书室”,并明确规定政府的建设责任和经费投入等。

  八、第二十条,建议删除“接受呈缴”作为公共图书馆收集文献资源途径之一的规定;

  九、第二十一条,建议修改为“公共图书馆不得采集、入藏来源不明或来源不合法的文献”或删去此条。

  十、第二十二条,建议明确出版单位只须向省级以上公共图书馆呈缴,或规定出版者只需要向指定的公共图书馆缴送出版物,同时规定受缴图书馆应当负有长期保存、编撰国家书目以及提供合理利用的义务。

  十一、第二十五条,建议文献处置的具体办法由图书馆制订,无需文化行政主管部门的介入。

  十二、第二十九条,建议修改为“公共图书馆都应免费提供基本参考咨询服务,或根据条件免费提供不同层次的参考咨询服务。”

  十三、第三十一条,建议修改为提供“数字信息服务”。

  十四、在第三十一条与第三十二条之间建议增加一条,具体内容为:“政府设立的公共图书馆,应当积极通过馆际互借、文献提供等方式向公众提供馆藏文献信息资源,有条件的可以提供向其他图书馆代查代借本馆缺藏文献信息资源的服务。”

  十五、在第三十二条与第三十三条之间建议增加一条,具体内容为:“民族地区由政府设立的公共图书馆,应当向公众提供当地通用的民族语言文字的文献信息资源和服务。”

  十六、第三十四条,建议修改为“遵守公共图书馆的相关规章制度。”

  十七、第三十五条,建议修改为“公共图书馆应当向公众公告本馆的服务内容、开放时间、借阅规则及其他与公共图书馆服务或读者权益相关的规章制度等”,或“公共图书馆在国家法定节假日、公休日应有开放时间”。主要考虑是公共资源的合理有效利用和公共图书馆工作人员的权益保障。

  十八、第三十六条,建议修改为“国务院文化主管部门和省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门应当委托中立的第三方对公共图书馆服务进行绩效考核。”

  十九、在适当位置建议增加一条,具体内容为:“公共图书馆应当建立和完善相关的规章制度;制定的规章制度包含对违规读者的罚则的,应报文化主管部门备案。”

  二十、在法律责任一章中,建议增加一条规定,明确读者违反本法相关规定的法律责任。

  此外,多位学者还围绕我国图书馆法治建设开展了研究,主要研究领域涉及公共图书馆与读者法律关系、公共图书馆对公民信息获取权的保障、《公共图书馆法》出版物送存制度、数字时代公共图书馆合理使用制度、我国公共图书馆用户违规行为处置、公共图书馆依法治馆及图书馆员权利。

  令人欣喜的是,一些学者深入研究了我国地方图书馆立法,发表了基于读者权利保障的地方图书馆法规调查与分析、论我国地方性图书馆立法关于出版物呈缴制度的规定、我国14部地方公共图书馆法规及规章比较研究、我国地方性图书馆立法中的量化规定、我国图书馆地方性法规之读者权利保护研究以及专门研究广州市、湖北省、四川省公共图书馆条例的新成果,丰富了图书馆法律研究的内容。

  值得肯定的是,仍有学者继续研究国外图书馆立法进程和特点、英国的图书馆立法、国内外公共图书馆残疾人服务法律环境、国外图书馆服务中面向未成年人的权利保护体系、国外主要国家图书馆理事会制度的政策法律保障体系、美国公共图书馆理事会制度的立法基础以及中俄、中美图书馆立法比较等内容。上述研究成果通过分析比较中外图书馆的立法脉络和特点,揭示出对我国制定和实施《公共图书馆法》的启示,从而拓宽了图书馆法律研究的视野。

  2016年2月15日,国家新闻出版广电总局根据国务院立法工作计划起草的《全民阅读促进条例》(征求意见稿)向社会公开征求意见。征求意见稿分为总则、全民阅读服务、重点群体阅读保障、促进措施、法律责任和附则共6章37条。

  学术界针对全民阅读的法律问题展开了各具特色的研究。有学者从公民阅读权利概念的演变、协同与发展角度得出构成公民阅读权利的要素包括:利益、主张或要求、资格、力量、自由,并认为我国保障公民阅读权利存在如下问题:公共阅读服务体系发展不均衡、弱势群体的公民阅读权利缺失、尚未形成全民阅读的良好氛围、阅读能力有待提高、阅读立法困难重重。也有学者认为,从法律的本质来讲,权利的主体具有平等性和公平性,实现阅读数量和质量上的普遍均等化,尤其是满足特殊群体的阅读需求,是全民阅读法治化的核心。还有多位学者研究了国外全民阅读相关立法,指出国外的经验已经证明,阅读权利保障法治化是通往理想阅读状态的可行路径,同时指出国外全民阅读立法“同”大于“异”,其对我国的启示意义在于:儿童优先、保障特殊、资金扶持、活动助力、教育为基、硬件配套。另有学者以域外阅读立法的比较与法文化启示为视角,分析了我国阅读立法的优势特色,指出中国阅读立法更应当重视社会文化的营造,并提出下列具体建议:强化对知识产权、原始创新能力的鼓励和保护;发挥行业在阅读推广中的积极作用,规范市场规则;进一步发挥和引导社会主体的作用;更加重视家庭在阅读促进中的作用,加大对家庭阅读计划的指导和资助;加强学术性评估和社会性评价,充分发挥新闻媒体宣导作用等。

  将保障公民阅读权利与图书馆制度建设相结合开展研究是本年度一个新的研究领域,有学者专门研究了与公民阅读权利相关的图书馆制度建设的基本内容与保障机制。
             三、文化产业促进法律研究日益深入

  文化产业促进法立法工作在2016年取得了进展,文化部联合起草工作机制各部门,开展了大量实地调研和座谈研讨工作,并在前期工作基础上,对与文化产业相关的国内外法律法规、政策文件、研究成果进行了进一步收集整理,完成了4册文化产业促进法立法资料汇编编制工作,针对需要通过立法解决的重点难点问题、需要通过立法确定的制度、文化产业促进法草案文本框架结构、文化产业促进法草案具体条目等多个方面进行了反复梳理。在此基础上,对前期研究形成的文化产业促进法草案文本进行了较大幅度修改完善,形成文化产业促进法草案(征求意见稿),并在一定范围内征求意见。目前下列问题尚需重点研究:文化产业的概念和范围界定、促进文化产业发展的核心问题和主要方面、文化产业的一般性和特殊性的处理、文化经济政策的法定化等。

  一年来,法学界也开展了相应的研究,积极为立法建言献策。湖南省法学会财税法学研究会举办了“文化产业促进法的财税金融保障机制理论研讨会”, 100余名法学界、文化界专家、学者,在对文化产业促进法涉及的财政、税收、金融等政策措施展开研讨的基础上,通过对日本、德国、韩国相关立法的比较研究,形成了若干理论共识,取得了丰硕成果。

  此外,有学者还专门研究了文化产业促进法的宪法依据。认为虽然现行宪法中并没有出现文化产业一词,但并不意味着文化产业促进法不能以宪法为依据。

  该研究提出,以宪法为依据制定文化产业促进法有两层含义,一是文化产业促进法必须全面贯彻落实宪法确立的精神和原则,二是必须找到文化产业促进法可以援引的宪法制度条款,并以此为宪法依据,将其具体化为文化产业促进法的立法宗旨、立法原则、法律框架、基本制度结构和促进措施等。

  该学者认为,文化产业促进法可以直接援引的宪法条款包括第四条、第十四条、第二十二条、第二十四条、第四十七条。另外,还有一个可以间接援引的条款,即宪法第一百二十二条,该条关于国家财政、物资、技术等方面政策工具支持的规定,虽然是对应于宪法第四条规定的帮助少数民族地区加速文化发展的政策规定,但该条款规定的这些具体政策工具,实际上可以成为促进文化产业发展的政策措施。上述六个相关条款表明制定文化产业促进法具有相对充足的宪法依据。

  该学者提出,宪法作为国家根本法的法律地位,决定了文化产业促进法不得与宪法相抵触。文化产业促进法不得违背的宪法条款主要有以下三类:第一类是关于文化权力的条款,即宪法第二条关于人民通过各种途径和形式管理国家文化事业的规定。第二类是关于文化权利的条款,分为两个部分,一是关于公民文化权利的条款,分别是第三十五条、第四十七条和第四十八条;二是关于民族文化权利的条款,即第四条。第三类是关于国家文化管理权限划分的条款,分为两部分,一是立法机构的文化管理权限划分,分别是第七十条和第九十九条;二是行政机构的文化管理权限划分,分别是第八十九条、第一百零七条和第一百一十九条。

  还有学者深入研究了我国文化产业法立法中的若干问题。认为立法框架可分为总则、文化企业及其权利保障、基本制度与措施、文化产业机构及其职责、法律责任、附则六部分。每部分具体的内容如下:

  第一章是总则。主要说明立法宗旨、立法原则、适用范围、法律关系等。文化产业促进法的立法宗旨是通过调整市场,引导其健康发展从而满足公众的文化需要,增强我国文化软实力和国际竞争力。立法原则既包括立法法规定的基本原则也包括文化产业自身特色应遵循的原则。后者的内容可以归纳为:遵循文化产业规律、鼓励创新原则,社会效益与经济效益并重原则,市场主导和政策引导相结合原则,维护国家文化安全与国际化相结合原则,促进为主、管理为辅原则。关于文化产业促进法的适用范围应采用属地原则,即在我国境内从事文化产业经营管理活动的单位和个人。

  第二章是文化企业及其权利保障。主要规定文化企业的类型、可允许的出资方式、在运营过程中拥有的权利等。

  第三章是基本制度与措施。是文化产业促进法的核心部分。可采取的措施包括:产业指导制度、资金支持制度、人才队伍培养制度、知识产权保护制度、促进对外贸易制度。

  关于产业指导制度。该学者认为国务院在编制国民经济与社会发展规划时,应该将文化的发展规划纳入其中,文化主管部门据此编制文化产业指导目录。各地区的文化产业主管部门依据文化产业指导目录指导和监督各地区文化产业的发展。另外,各地区可酌情设立相关专家咨询委员会,研究文化政策和项目,研究本地的文化资源,对公众提供咨询讲解服务。

  关于资金支持制度。该学者提出可具体分为财政拨款、税收优惠、金融支持三种。财政支持主要是体现在设立专项资金用来支持重点文化项目的发展或作为新兴业态的启动资金。在税收优惠方面,对已行之有效的税收优惠措施可在文化产业促进法中固定下来。在金融支持制度方面,应支持和促进文化产业融资,拓宽产业融资路径,支持符合条件的企业以发行股票、债券的方式筹集国内外资金,激励金融机构为文化企业提供贷款,完善产权交易平台。

  关于人才队伍培养制度。该学者建议应明确政府编制人才工作规划和人才引进目录,增加文化产业方面的人才培育和引进计划,激励高校、科研机构、职业培训机构和文化企业建立联系,建立培训基地,培养文化企业需要的人才,鼓励就业者向拥有传统文化技术的人才学习手艺,建立相应的职业资格考核制度并给以适当的奖励。

  关于知识产权制度。该学者建议应建立文化产业知识产权保护法律体系,以保证文化产业所有参与者的合法权益。
关于促进对外贸易制度。该学者提出应完善鼓励和支持文化产品和服务出口相关规定,推动我国文化产品走向国际。

  第四章是文化产业主管机构及其职责。该学者认为,应设立专司文化管理的机构,辅之以全国性的行业协会组织,以便对文化产业进行一站式管理,促进打破部门利益分化的局面。文化产业主管机构的职责应包括:对全国文化产业进行综合协调,实施规划,指导产业园的申报和建设工作,监管文化专项资金的使用等。

  第五章是法律责任。主要规定促进主体与被促进主体违反本法应承担的责任以及本法所赋予的权利主体的权利受侵害时的救济措施。

  第六章是附则。主要说明文化产业促进法的生效时间以及其他需要补充的事项。

  围绕文化产业促进立法,也有学者提出,文化科技产业的专项立法在我国兼具单项产业促进法以及单项不景气产业对策法的属性,因此可单独立法。其内容应包括:确立产业结构调节制度,设置产业组织调节制度,规定产业技术调节制度,宣示知识产权制度,完善法律责任制度。

  此外,仍有学者继续研究日本的文化产业法律保障问题,指出日本文化产业法是由新闻出版广播电视电影、文化艺术、信息产业、观光业等细分行业的相关法律以及知识产权法等单行法、专门法构成的法律体系。主要法律制度可以分为市场准入制度,知识产权创造、运用与保护制度,各种支持制度(包括行政指导、财税支持、信息公开、人才培养、市场培育等)和地域文化产业发展制度四类。

  该学者认为,我国借鉴日本的经验,应当明确文化产业法与文化产业促进法的区别和联系,不能将文化产业促进法等同于文化产业法,而是文化产业法包括了文化产业促进法和其他相关法律。为此,该学者提出,在文化产业促进法中应强化国家干预,在其他文化产业法中则应强化市场机制。具体而言,首先,应改变当前将文化产业法归属于行政法域的现状,明确文化产业法的多法综合性。其次,应当明确文化产业促进法不能设置文化产业主体制度和行为制度,而应当重点完善市场准入制度、投融资制度、各种支持制度、促进文化交流制度、培育消费市场制度、监管与规制制度等。这部分制度应重点体现国家、社会对促进文化产业创造、运用、保护而采取的各种法制、财政、金融、行政措施,是经济法范畴。再次,其他相关文化产业法,如企业法、知识产权法,应主要设置文化产业主体制度和行为制度,建立市场机制驱动市场主体的文化商品创造、运用与保护行为,体现市场主体的自由权利,属于民商法范畴。

 四、文化遗产法律研究百花齐放

  2015年12月28日,国务院法制办就《中华人民共和国文物保护法修订草案(送审稿)》(以下简称“修订草案(送审稿)”)向社会公开征求意见后,2016年1月20日、21日,中国文物学会、中国法学会分别召开专家研讨会,与会专家一致认为修订草案(送审稿)较现行法律有一定进步,强化了政府责任、扩大了社会参与、拓展了活化利用、加大了执法督查和违法处罚力度,补充完善了文物保护具体法律规定。但对于框架结构、概念界定、保护范围、补偿机制、责罚机制、撤销权下放、合理利用及立法后评估、公益诉讼等问题存在较大争议。其后,文博界、法学界专家学者纷纷开展研究,发表了多篇研究成果,出现了百家争鸣的研究局面,充分体现了科学民主的立法原则。

  此外,在文物保护民事法律方面,有学者对私人文物捐赠法律问题进行了研究,提出如下建议:首先,在对现有文物保护法律进行修订的基础上,可以用专章来对文物捐赠的法律问题予以规定。作为有关文物捐赠的总则性规定,对涉及文物捐赠双方权利义务关系、捐赠程序、文物来源审查及文物专业鉴定等内容进行补充和完善。其次,对现有文物捐赠的法律条文予以进一步细化,或者出台相关司法解释,使其能够直接对文物捐赠实践起到规范性的指引作用。最后,在坚持发现和发掘文物属于国家所有的大原则下,要通过立法逐渐加大对文物发现者、上交者的奖励力度,适度调整主要依靠行政荣誉和精神鼓励的传统手段。

  还有学者对私有不可移动文物的现实占有人权益进行了研究,认为以文物的公共性渊源为视角,应建立合理的补偿机制。

  也有学者就陪葬文物所有权归属问题展开研究,认为陪葬文物并非抛弃物,亦非自然无主物,绝户之墓葬连同陪葬文物属于无主物,而所有人不明之陪葬文物具备埋藏物之外表不可见以及所有人不明之要件特征,有主墓葬中的陪葬文物,应该为墓主后人所有,但是古墓葬除外,依照现行宪法应该对被征收陪葬文物的所有权人予以补偿。

  在文物保护行政法律方面,有学者专门研究了文物认定问题,认为文物认定作为一种行政行为必须要有期限,认定对象要有相应的保护条款及相应罚则,对认定结果的申诉,应进一步规范申诉主体和申诉条件,对于不可移动文物认定的撤销及文物保护等级变更,需明确撤销条件及法定程序。

  在文物保护刑事法律方面,有实务领域专家以最高人民法院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》为基础,对盗窃文物的定罪量刑、国家保护的名胜古迹的范围、倒卖国家禁止经营的文物的认定、破坏性盗窃其他不可移动文物的定性、盗掘犯罪既遂的认定、针对不可移动文物犯罪的定罪量刑、不同等级文物的折算规则、化石犯罪的对象等法律适用难题作了全面深入的研究。

  在文物保护国际法律方面,有学者提出应建立多元化争端解决机制。有学者以海外博物馆收藏的中国流失文物为研究对象,提出我方应依据其流失的历史时期,分门别类的制定追索策略。第一,对于历史上流失至海外博物馆的中国文物,因其返还存在重大国际法与国内法障碍,现阶段,此类流失因而并应成为我国文物追索的首要目标。第二,对于当代流失至海外博物馆的中国文物,我国应在国际条约框架下尽快提起追索请求。第三,鉴于既有多边国际条约的缺陷,我国应积极参与“1970年公约”、“1995年公约”等重要国际多边条约的改革进程,推动既有重要国际条约不断完善。此外,我国应积极推动与相关国家签订双边协议,以更加务实、灵活的方式解决文物追索问题。

  有学者通过研究美国有益经验,提出下列建议:首先,建议在修订文物保护法时,规定国内文物出境限制的条款处对应地增加外国文物的进境限制,具体包括:第一,建立外国文物进境的双许可证制度;第二,建立外国文物进境限制应急机制;第三,禁止一切原属机构的被盗文化财产进境。其次,建议增加规定对非法贩运文化财产应采取强制措施,具体包括:第一,明确执法部门可对贩运文化财产采取扣押或没收等强制措施;第二,健全中国与相关国家、国际组织间的信息共享机制;第三,提高执法队伍的专业素养。最后,增加对外国非法出境的被盗文化财产的返还和对罪犯进行相应惩罚等补救性制度安排。也有学者建议修订文物保护法,应将对非法出境的被盗掘文化财产的返还以法律条文形式予以固定,并明确对非法贩运文化财产的责任人的惩罚措施。

  还有多位学者从不同角度研究了国外文化景观、博物馆文物托管、水下文化遗产保护以及多国文化遗产法律修改等问题,并据此提出了我国应借鉴的具体法律建议。

  2016年,在非物质文化遗产法律研究领域中,多位学者运用全新的方法研究了我国非物质文化遗产法律保护问题,并从不同角度提出了对策建议。

  有学者运用法律语言学的新方法,对《保护非物质文化遗产公约》中译本非遗定义中的误译进行了基于概念逻辑关系的解读。认为上述公约中译本关于非遗传承主体的表述与公约英文版的表述概念逻辑关系不一致,属误译。因此建议将《公约》非遗定义中有关传承主体的表述“communities, groups and, in some cases, individuals”由原先的“各社区、群体,有时是个人”改译为“各种社会、群体,有时是人群”。并认为这种变动,对于正确理解公约原意是必要的。

  有学者提出,应采取各种有效措施,树立保护与开发利用并重的立法指导思想;重视和加强立法保护工作,完善非物质文化遗产法律保护体系;处理好非物质文化遗产公法保护和私法保护之关系,实现国内保护与国际保护相结合。

  有学者认为,在对非物质文化遗产保护的刑法适用方面,需厘清相关责任人以及犯罪分子应当适用的罪名,并注意刑法的谦抑性原则,以避免司法实践中出现矫枉过正问题。

  有学者专门研究了非物质文化遗产的知识产权保护问题,认为二者在权利主体、权利客体、权利行使方式和保护期限问题上都有着相互矛盾的地方,具体来讲,权利主体方面存在“非物质文化遗产的主体及传承人一般不是单独的个人,而是具有群体性、地域性,而这与知识产权保护的专有性是相违背的”的难题;客体方面存在“非物质文化遗产类型多种多样,而现阶段知识产权制度对保护对象也做了较为详细的分类,有些非物质文化遗产不符合知识产权的要求”的难题;权利行使方式方面存在“知识产权制度的许可权与禁止权保护不利于非物质文化遗产的传承与发展”的难题;保护期限方面存在“基于产权激励理论,知识产权对于保护的每一项权利都设有一定的保护期限,而此期限与非物质文化遗产保护的宗旨不相符”的难题。该学者提出的解决办法包括:一是可将团体、组织或者国家作为非物质文化遗产保护的权利主体,以利于非物质文化遗产保护工作更好地开展。二是只有无形的智力成果并且可以转化为生产力产生经济利益的那部分非物质文化遗产适用知识产权的保护。三是财产权利的分配方面,应由一个团体共同享有利益和使用,并对使用做出严格规定,即只能用于有利于非物质文化遗产的保护与发展的项目上,禁止用作他用,为非物质文化遗产的保护提供足够的资金保证。四是财产权利的行使方面,创设新的请求权,在“许可权”和“禁止权”之间设立一个“缔结合同请求权”并将此权利作为权利人行使“禁止权”的前置条件。五是保护期限方面。可以参照现有知识产权制度的规定,对于非物质文化遗产中的人身权利部分,不设置保护期限;而对于非物质文化遗产中财产权利部分,应根据现有制度规定,设立相应的保护期限,以期达到激励和利益平衡的效果。关于保护期限的长短,需要考虑知识产权和社会、经济、政治等方面因素。

  还有学者提出,公益信托制度作为一种民事制度,能够通过所有权和使用权的分离来解决传统知识产权保护模式的主体缺陷,同时公益信托制度有一整套完整的监督体系和企业社会责任约束制度,是对知识产权保护非物质文化遗产的一次创新。

  此外,有学者运用法经济学方法研究了藏戏的法律保护问题,有学者用实证研究的方法对《河化省非物质文化遗产条例》进行实证考察研究,还有多位学者分别研究了宁夏、青海、甘肃、湖南、广西等地少数民族非物质文化遗产的法律保护问题。

  亦有学者提出,日本、韩国和法国均运用公私法共同保护非物质文化遗产,三国政府都构建了中央到地方的共管机制,并由政府与民间共同出资,这种高度重视培养全民文化保护理念、推动非物质文化遗产保护的国际化经验值得我国借鉴。              (据国家文物局官网)